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作者: 金杜律師事務(wù)所   蘇萌（合伙人） 賈之航（律師）

根據(jù)中國對外承包工程商會不完全統(tǒng)計，在“一帶一路”的背景下，中國對外承包工程企業(yè)正在跟蹤的海外項目金額高達近一萬億美元。在傳統(tǒng)金融信貸模式之下，中資企業(yè)在對外投資、工程承包方面正面臨嚴重的融資瓶頸。如果不能突破觀念局限，對融資模式不斷創(chuàng)新，我國的對外承包工程企業(yè)在與韓國、日本和西方企業(yè)競爭時，將可能處于劣勢。

近年來，國際工程競爭已趨于白熱化，在國際前一百名的承包商企業(yè)中，有二十多家來自中國，中國的對外承包企業(yè)如何利用金融工具在國際通行的“F+EPC”語境下與國外對手競爭，將是整個行業(yè)的重要課題。

與承包商相關(guān)的融資模式主要有融資租賃、公司融資（即僅以母公司擔(dān)?；蛐庞帽ｋU取得銀行融資）和保理融資等。本文著重討論跨境承包工程保理融資，特別是結(jié)合了項目融資屬性的保理交易結(jié)構(gòu)，此類結(jié)構(gòu)有利于承包商減輕融資負擔(dān)，避免母公司信用過度占用，且為中資銀行帶來有保障的穩(wěn)定收益。

跨境工程應(yīng)收款保理融資交易結(jié)構(gòu)

按照EPC承包商是否會通過股權(quán)投資參與項目的建設(shè)運營并分享投資收益，可大致分為傳統(tǒng)的單純EPC模式以及“股權(quán)+EPC”模式：

對于上述兩種傳統(tǒng)的交易結(jié)構(gòu)，無論EPC承包商是否進行股權(quán)投資，銀行提供保理融資時，在擔(dān)保方面幾乎完全依賴境內(nèi)母公司的保證擔(dān)保，或中信保對于該海外項目提供的保險。但是在實踐中，工程企業(yè)的境內(nèi)母公司可能經(jīng)常會面臨資產(chǎn)負債率高，為多個海外項目提供擔(dān)保之后保證的剩余信用額度不夠的情形，因此，需要其他擔(dān)保品支持；而且，在EPC承包商本身就已通過允許工程款延期支付的方式向業(yè)主提供了融資的情況下，EPC承包商自身也希望從業(yè)主方面取得擔(dān)保，從而催生了項目融資和傳統(tǒng)工程應(yīng)收款保理融資相結(jié)合的交易結(jié)構(gòu)?；谖覀兡壳暗南嚓P(guān)項目經(jīng)驗，預(yù)計該類結(jié)構(gòu)將逐步為中資銀行所接受并采納：

交易結(jié)構(gòu)簡述

1. EPC承包商與當(dāng)?shù)睾献鞣郊绊椖抗局g的基本的股權(quán)投資以及工程合同等方面的安排，與傳統(tǒng)的“股權(quán)+EPC”模式基本一致；

2. 就保理而言，一般會約定特定情形（如業(yè)主未能按時付款或承包商違約等）下，EPC承包商應(yīng)當(dāng)應(yīng)銀行要求對于EPC應(yīng)收賬款進行回購；

3. 就EPC承包商的境內(nèi)母公司提供的保證擔(dān)保而言，其所擔(dān)保的債務(wù)為EPC承包商對于應(yīng)收賬款的回購義務(wù)；

4. 就當(dāng)?shù)仨椖?strong style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">資產(chǎn)擔(dān)保而言，其所擔(dān)保的債務(wù)為EPC合同項下業(yè)主對于承包商工程款的支付義務(wù)（取決于當(dāng)?shù)胤蓪τ趽?dān)保權(quán)益隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移這一機制的支持，詳見后述）。

該模式下銀行與EPC承包商也可以在較大程度上實現(xiàn)各自的訴求并達到一定的平衡：

融資結(jié)構(gòu)搭建及融資文件中需要重點關(guān)注的法律問題

1. 工程應(yīng)收賬款債權(quán)、保理融資及資產(chǎn)擔(dān)保的關(guān)系

對于該交易結(jié)構(gòu)，其最為核心的一項安排的本質(zhì)是以項目資產(chǎn)擔(dān)保 EPC合同項下業(yè)主對于工程款的支付義務(wù)，因此，該筆應(yīng)收賬款的原始債權(quán)人和擔(dān)保的原始受益人是EPC承包商。在銀行受讓EPC應(yīng)收賬款之后，即銀行取代EPC承包商成為債權(quán)人后，進一步獲得主債權(quán)項下的擔(dān)保，這一過程可能通過法律規(guī)定自動實現(xiàn)（by operation of law），也有可能需要通過當(dāng)?shù)胤ㄒ蟮耐?通知/登記程序才能完成。

如前所述，就工程應(yīng)收賬款債權(quán)的債權(quán)人及項目資產(chǎn)擔(dān)保的擔(dān)保權(quán)益人而言，可能經(jīng)歷三個階段的變換：

• 在銀行實際受讓EPC應(yīng)收賬款之前，該筆應(yīng)收賬款的債權(quán)人和資產(chǎn)擔(dān)保的受益人仍是EPC承包商；

• 在銀行受讓EPC應(yīng)收賬款（即向EPC承包商放款）之后，銀行即取代EPC承包商成為該筆應(yīng)收賬款的債權(quán)人和資產(chǎn)擔(dān)保的受益人；

• 如果發(fā)生約定的回購情形，則在EPC承包商完成對應(yīng)收賬款的回購之后，該筆應(yīng)收賬款的債權(quán)人和資產(chǎn)擔(dān)保的受益人又變回EPC承包商。

相比之下，鑒于該類保理融資模式項下銀行主要是基于EPC承包商的整體資信和背景做出，而非單純基于當(dāng)?shù)仨椖炕驑I(yè)主的資信，所以往往會要求EPC承包商承諾就特定情形進行EPC應(yīng)收賬款的回購作為兜底的風(fēng)險控制措施，因此，境內(nèi)母公司的保證也就僅針對受其控制的境外主體（即EPC承包商）的回購義務(wù)而做出。 

2. 搭建該類融資交易結(jié)構(gòu)的其他必備機制

擔(dān)保權(quán)益的轉(zhuǎn)移：如前所述，鑒于資產(chǎn)擔(dān)保的擔(dān)保權(quán)益人會因應(yīng)收賬款債權(quán)人的變化而變化。該融資結(jié)構(gòu)可行性的關(guān)鍵問題之一是，在當(dāng)?shù)胤椣?，是否允許擔(dān)保隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移；是否使得銀行作為受讓人可以自動有權(quán)執(zhí)行擔(dān)保。對于這個問題，最理想的情形自然是當(dāng)?shù)胤梢?guī)定主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形下，擔(dān)保權(quán)益的轉(zhuǎn)移會通過法律規(guī)定自動實現(xiàn)。但是，也有可能在當(dāng)?shù)胤ǖ囊笙?，債?quán)人變更后需要通知擔(dān)保人/取得擔(dān)保人同意和/或在有關(guān)登記部門完成登記才能實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)益的轉(zhuǎn)移。在后一種情形下，確保相關(guān)手續(xù)的完備將是銀行以及銀行律師需要重點關(guān)注的事項。

擔(dān)保順位：存在不同的擔(dān)保以及不同的被擔(dān)保債務(wù)時，擔(dān)保順位的安排是一個重要問題。即什么時候銀行有權(quán)執(zhí)行何種擔(dān)保，什么時候EPC承包商有權(quán)執(zhí)行何種擔(dān)保，這是每個該類型項目都會遇到的共性問題，銀行也需要考慮到EPC承包商的實際需求，否則也無法達成交易。

擔(dān)保代理人： 鑒于存在被擔(dān)保的主債務(wù)可能因轉(zhuǎn)讓、回購而對應(yīng)不同的債權(quán)人，而且銀行可能僅就一定比例的應(yīng)收賬款進行保理（即EPC承包商可能在有追索保理后，保有對部分應(yīng)收賬款的債權(quán)）。因此，可能需要引入擔(dān)保代理人安排及相關(guān)機制，比如，在銀行簽署擔(dān)保協(xié)議后，受讓應(yīng)收賬款前的這段時間內(nèi)，EPC應(yīng)收賬款的實際權(quán)益人仍為EPC承包商，銀行將完全作為其擔(dān)保代理人持有擔(dān)保資產(chǎn)；但是在受讓應(yīng)收賬款之后，銀行將為自身利益持有擔(dān)保資產(chǎn)；在EPC承包商回購之后，銀行又作為EPC承包商的擔(dān)保代理人持有擔(dān)保資產(chǎn)。同時，銀行方面可能會要求引入一定程度的債權(quán)人間安排（如款項支付、擔(dān)保執(zhí)行等）對同為債權(quán)人的EPC承包商加以約束和平衡。

主要融資條款與EPC合同：就項目資產(chǎn)擔(dān)保而言，其擔(dān)保的主債務(wù)為EPC合同項下的債務(wù)，因此與擔(dān)保執(zhí)行相關(guān)的條款（如執(zhí)行事件、加速到期等）需要在EPC合同/補充協(xié)議中予以反映。此外，在結(jié)合了延期付款和應(yīng)收賬款保理的融資模式下，相關(guān)利率和利息支付機制也需要在EPC/補充協(xié)議中體現(xiàn)，從而確保由業(yè)主方面對于相關(guān)融資成本的承擔(dān)。

3. 當(dāng)?shù)胤商厥庖?/span>

項目的融資或擔(dān)?？赡苌婕爱?dāng)?shù)胤椣螺^為特殊的要求，比如需要事先確認東道國對于當(dāng)?shù)仄髽I(yè)境外融資是否有限制 （如合資企業(yè)資本負債比限制等）以及是否涉及特定行政手續(xù)（如境外借款/外債申報等）。

針對擔(dān)保，不同的國家、地區(qū)法律對于不同的擔(dān)保物的要求可能與境內(nèi)完全不同，甚至可以說是五花八門的：部分國家不允許將土地抵押給外國主體；有的項目中使用的租賃土地權(quán)益可以設(shè)立押記（charge），而有的則只能通過附條件轉(zhuǎn)讓來提供擔(dān)保（assignment by way of security）。而且，擔(dān)保完善要求也可能類型繁多：有的需要登記，有的僅需通知，有的有公證認證要求，有的需要土地契據(jù)官員的見證簽署，還有的如東南亞某些國家的皇室土地擔(dān)保需要向皇室土地管理機構(gòu)事先申請并進行審批等。這些要求無法窮盡，且不少東道國的法律也在不時發(fā)生著變化，因此不論是銀行還是EPC承包商，都需要確保牽頭律師與當(dāng)?shù)芈蓭熂氈碌販贤ù_認所有相關(guān)擔(dān)保所涉及的完善手續(xù)，以及所需要的時間，從而對項目的進程管理和時間需求進行合理規(guī)劃和有序管控，也確保擔(dān)保權(quán)益的有效設(shè)立、完善。

4. 保理融資金額

一般來說，該類工程應(yīng)收款保理融資的款項發(fā)放通常是按照項目施工進度，由業(yè)主出具Payment Certificate/Confirmation逐筆確認當(dāng)期EPC應(yīng)收賬款，從而決定銀行當(dāng)期放款金額。根據(jù)應(yīng)收賬款的自身性質(zhì)——應(yīng)付而未付，通常的理解是認為EPC應(yīng)收賬款不包括預(yù)付款（advance payment）以及保留金（retention），所以在進行財務(wù)測算時，需要扣除非應(yīng)收賬款部分，從而避免產(chǎn)生對融資金額的錯估以及和實際需求的不匹配。

5. 其他的關(guān)注點

合資問題：盡管EPC承包商的股權(quán)投資并非必須，從銀行的角度來看，如果EPC承包商能夠通過股權(quán)投資以及配套的股東協(xié)議和章程等機制對于項目公司擁有一定程度的控制（尤其是重大事項決策及財務(wù)支出等），對于提升整個項目的可融資性（Bankability）也是有重要幫助的。而且，在“股權(quán)投資+EPC”模式下，銀行對于該結(jié)構(gòu)在當(dāng)?shù)胤椣碌暮戏ㄓ行裕ㄈ绮荒苓`反外商投資的禁止或限定性規(guī)定）也會予以重點關(guān)注；同時，對于債務(wù)人、付款人的公司治理機制在當(dāng)?shù)胤椣率欠衲芎戏ㄓ行У貙崿F(xiàn)境內(nèi)股東對于合資的當(dāng)?shù)仨椖抗镜目刂埔矔右钥剂?。因此，我們也建議EPC承包商在項目前期即對股權(quán)投資架構(gòu)進行充分論證、合理安排并就相關(guān)權(quán)益向當(dāng)?shù)睾献鞣饺幦?，因為這些對于項目管理和銀行融資都可能具有重要影響。

合同談判中的問題：在整個交易過程中，EPC承包商可能需要扮演合資項目公司股東、EPC承包商、借款人/擔(dān)保人、被擔(dān)保人多重角色，因此談判立場和策略的靈活切換以及各方利益的協(xié)調(diào)對于談判和項目推進都將起到關(guān)鍵的作用，對牽頭律師的談判能力和項目管理能力要求很高。

結(jié)語

保理融資和項目融資都是傳統(tǒng)融資業(yè)務(wù)，但要解決中資對外承包工程企業(yè)的融資難問題，就需要在現(xiàn)有傳統(tǒng)業(yè)務(wù)和思維下打破束縛、不斷創(chuàng)新。企業(yè)和銀行共同探索，用專業(yè)的眼光和手段化解境外法律風(fēng)險，將未知的外國法律規(guī)定變?yōu)榕_階和抓手，開辟各種通道和思路，最終實現(xiàn)雙贏。